Аргументы против переквалификации гпд в трудовой договор. Когда переквалификация договора подряда в трудовой судами не поддерживается Переквалификация ип бывших работников в трудовой договор

). Работодателям не в диковинку решения арбитров по признанию гражданско-правовых договоров трудовыми, однако это касалось персонала, а не предпринимателей. Учитывая данный прецедент, теперь организациям необходимо быть более внимательными при заключении договоров с предпринимателями. О том, каковы условия переквалификации договора с ИП в трудовой и какие существуют последствия такой переквалификации, пойдет речь в представленном материале.

О трудовых договорах и договорах подряда

Начнем с того, что само по себе наименование договора не может рассматриваться в качестве достаточного основания для безусловного отнесения заключенного договора к гражданско-правовому или трудовому.

Согласно ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии со ст. 57 – 62 ТК РФ.

Что касается отношений, возникающих в ходе выполнения работ по гражданско-правовым договорам, они регулируются:

для договоров подряда – гл. 37 «Подряд» ГК РФ;

для договоров возмездного оказания услуг – гл. 39 «Возмездное оказание услуг» ГК РФ.

Приведем отдельные характеристики рассматриваемых договоров.

Трудовой договор

Гражданско-правовой договор

В силу ст. 56 ТК РФ под трудовым договором понимается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить конкретную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги

Как видим, указанные гражданско-правовые договоры имеют сходство с трудовым договором, так как предполагают осуществление определенной деятельности или конкретных действий.

Вместе с тем существуют признаки, позволяющие отграничить трудовой договор от гражданско-правовых договоров, такие как:

выполнение работы по трудовому договору предполагает включение работника в производственную деятельность организации;

Предусматривает подчинение работника внутреннему трудовому распорядку, его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее исполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность;

согласно трудовому договору работник выполняет работы определенного рода, а не разовое задание заказчика.

Кроме того, ст. 57 ТК РФ предусмотрены существенные условия трудового договора:

место работы (с указанием структурного подразделения);

дата начала работы;

наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретной трудовой функции. Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством РФ.

Итак, определяющее значение для квалификации заключенного сторонами договора имеет анализ его содержания на предмет наличия или отсутствия признаков гражданско-правового или трудового договора.

Условия переквалификации договора с ИП в трудовой договор

В Определении ВС РФ № 302-КГ17-382 было отказано в передаче кассационной жалобы организации для рассмотрения в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ, чем были поддержаны решения арбитров прежних инстанций (постановления АС ВСО от 27.10.2016 № Ф02-5659/2016, Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2016 № 04АП-3293/2016, Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 06.05.2016 № А58-547/2016).

Суть дела заключалась в следующем. По результатам выездной налоговой проверки организация была привлечена к ответственности за совершение налогового правонарушения, ей был доначислен НДФЛ.

В свою очередь, организация посчитала, что решение инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает ее права и законные интересы, и обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Однако арбитры встали на сторону налогового органа.

Отказывая в удовлетворении заявленного организацией требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что действительным экономическим смыслом деятельности привлекаемых обществом предпринимателей (контрагентов по договорам оказания услуг) было осуществление по существу трудовой деятельности в качестве наемных работников.

Судьи подтвердили, что деятельность общества, связанная с заключением с предпринимателями, применяющими -УСНО, договоров об оказании услуг (при этом по существу они выполняют трудовые обязанности), обоснованно квалифицирована налоговым органом как направленная на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путем уклонения от исполнения обязанностей налогового агента по НДФЛ (исчисление налога, его удержание и перечисление в бюджет в установленные сроки).

Что было выявлено в ходе судебных разбирательств и легло потом в основу решения арбитров? Суд установил следующее:

отношения организации с контрагентами оформлены договорами возмездного оказания услуг, выполнение работ (оказание услуг) – актами выполненных работ, выплата вознаграждения – расходными кассовыми ордерами;

заключенные обществом и предпринимателями договоры оказания услуг были направлены на обеспечение деятельности общества в соответствии с его основным видом деятельности, при этом в штате организации был только один сотрудник (директор);

договоры предусматривали систематическое исполнение услуг с их регулярной оплатой 1-го числа месяца, следующего за месяцем оказания услуг, при этом предмет договоров содержал четкое указание на специальности и профессии: бухгалтер, кассир, менеджер-логист, а также на конкретный вид поручаемой работнику работы. Кроме того, на бухгалтера, кассира, логиста, бригадира, слесаря возложена материальная ответственность за недостачу вверенного им имущества, а также за ущерб, возникший у заказчика в результате возмещения им ущерба иными лицами;

все заключенные обществом договоры носили не разовый, а систематический характер (договоры с физическими лицами заключались на календарный год или до окончания календарного года, по окончании календарного года или в начале года все договоры перезаключались в виде оформления идентичного или аналогичного договора);

привлеченные обществом по договорам возмездного оказания услуг физические лица, имеющие статус ИП, на протяжении продолжительного периода времени ежедневно (кроме воскресенья) оказывали свои услуги в течение полного рабочего дня в соответствии с графиком приема лома металлов с 9.00 до 18.00, с перерывом на обед с 13.00 до 14.00. При этом оставить рабочее место можно было при уведомлении руководства общества. То есть предприниматели обязаны были соблюдать график работы общества;

исполнитель использует инструменты и материалы, принадлежащие заказчику;

условием заключения договоров возмездного оказания услуг с физическими лицами являлась их регистрация в качестве ИП. При прекращении оказания услуг обществу индивидуальные предприниматели прекращали свою предпринимательскую деятельность и снимались с регистрационного учета;

декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением -УСНО, за ИП представлялись в налоговый орган централизованно по телекоммуникационным каналам связи в один период по доверенностям предпринимателей за подписью законного представителя организации. В декларациях по налогу при -УСНО объект «доходы» в основном соответствовал сумме доходов, полученных от организации.

Совокупность перечисленных факторов позволила суду сделать вывод, что действительным экономическим смыслом деятельности привлекаемых обществом предпринимателей было ведение по существу трудовой деятельности в качестве наемных работников.

Итак, чтобы договоры организации с ИП не были признаны трудовыми со всеми вытекающими последствиями, необходимо их проверить и исключить все условия, которые могут привести к такой переквалификации. С учетом позиции Верховного суда переквалификация возможна в случае, если в договоре:

предусмотрено систематическое оказание услуг с их регулярной оплатой в одни и те же даты каждого месяца;

есть четкое указание на специальности и профессии, а также на конкретный вид поручаемой работнику работы;

установлено привлечение исполнителей к материальной ответственности за недостачу вверенного им имущества, а также за ущерб, возникший у заказчика в результате возмещения им ущерба иными лицами;

отмечено, что формирование вознаграждения связано с фактически отработанными днями, а не с объемом выполнения или оказания конкретной работы или услуги;

указано наличие обязательного графика работы.

Кроме того, в договорах подряда или возмездного оказания услуг следует определять стороны так, как это предусмотрено ГК РФ: исполнитель или подрядчик и заказчик (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 779 ГК РФ). При этом стоит избегать терминов, характерных для трудовых договоров («должность», «профессия», «дата начала работы», «место работы», « », «заработная плата»).

Последствия признания договора с ИП трудовым

Следует отметить, что переквалификация договора с ИП, применяющим -УСНО с объектом «доходы», в трудовой будет иметь для организации более негативные последствия, чем такая переквалификация договора с лицом, не являющимся ИП.

НДФЛ.

Итак, в первую очередь это касается необходимости уплаты НДФЛ. Именно разбирательству в отношении данного налога было посвящено Определение ВС РФ № 302-КГ17-382.

Суд отметил, что с учетом положений ст. 209, п. 1 ст. 210, ст. 41, п. 3 ст. 24 НК РФ НДФЛ носит персонифицированный характер и исчисляется исходя из суммы дохода, полученной каждым конкретным налогоплательщиком. В силу п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, – для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, – для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Так как у организации отсутствовала обязанность удерживать НДФЛ с доходов предпринимателей-«упрощенцев», после переквалификации договора кроме непосредственно налога ей надо будет заплатить пени и штрафы.

Причем на налоговых агентов возлагаются обязанности не только по удержанию и перечислению НДФЛ, но и по представлению отчетности (по формам 2-НДФЛ, 6-НДФЛ). За непредставление таких отчетов организации также грозят штрафы.

Страховые взносы.

Как и в случае с переквалификацией гражданско-правовых договоров с персоналом в трудовые, возникает необходимость исчисления страховых взносов. Причем, в отличие от ИП, по договорам, признанным трудовыми, следует начислить только взносы на обязательное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (Определение ВС РФ от 27.12.2016 № 303-КГ16-17874).

При осуществлении выплат по договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг, которые заключены с ИП, у организаций не возникал объект обложения страховыми взносами. На основании п. 1 ст. 420 НК РФ выплаты лицам, указанным в пп. 2 п. 1 ст. 419 НК РФ, в том числе ИП, не признавались для организаций объектом обложения взносами, поскольку эти лица являются самостоятельными плательщиками взносов.

Предоставление социальных гарантий.

В Определении № 302-КГ17-382ВС РФ указал, что непосредственно трудовые отношения не являлись предметом рассмотрения в данном деле.Отсутствие трудовых споров между организацией и привлеченными физическими лицами, отказ от прав и гарантий, установленных законодательством о труде, были признаны не имеющими правового значения для целей определения прав и обязанностей налогового агента.

Однако в случае обращения физических лиц в суд после признания заключенных договоров трудовыми с соответствующими исками им могут быть присуждены все полагающиеся гарантии в соответствии с ТК РФ.

К сведению: отличием трудовых отношений от гражданско-правовых является и то, что исполнителю не положены никакие социальные гарантии (он не имеет права на оплачиваемый отпуск, различные компенсации, оплату времени болезни).

Кроме того, при признании факта подмены трудовых отношений гражданско-правовыми организации кроме доначисления налогов и страховых взносов грозит административная ответственность.

К сведению: уклонение от оформления трудового договора или заключение гражданско-правового договора вместо трудового является административным правонарушением.

Согласно ч. 4 ст. 5.27 -КоАП РФ уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, влечет наложение административного штрафа:

на должностных лиц – в размере от 10 000 до 20 000 руб.;

на юридических лиц – в размере от 50 000 до 100 000 руб.

В заключение еще раз обратим ваше внимание на необходимость грамотного оформления отношений с индивидуальными предпринимателями, привлекаемыми для выполнения работ и оказания услуг, во избежание признания договорных отношений трудовыми. В первую очередь в заключенных договорах:

должен определяться конкретный объем работ;

не должны быть закреплены трудовые функции и не должна быть установлена ежемесячная гарантированная сумма оплаты труда;

не должно быть предусмотрено подчинение работника внутреннему трудовому распорядку, обеспечение работнику условий труда, возложение на него материальной ответственности.

При переквалификации гражданско-правового договора с ИП в трудовой организации придется заплатить налоги и страховые взносы, соответствующие штрафы и пени в соответствии с налоговым законодательством, а также нести ответственность за нарушение норм трудового права.

Какие условия безопаснее включить в ГПД, а какие лучше не указывать.
По каким признакам суды определяют вид договора.
Рискованно постоянно перезаключать ГПД с одним и тем же физлицом.

Любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по гражданско-правовым договорам, не облагаются страховыми взносами в ФСС РФ (п. 2 ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах в ПФР, ФСС РФ, ФФОМС"). Кроме того, на них не нужно начислять страховые взносы на травматизм, если их уплата не предусмотрена договором (п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний").
Поэтому многие организации предпочитают заключать с физическими лицами не трудовые, а гражданско-правовые договоры. Например, договоры подряда или возмездного оказания услуг. Но не стоит этим злоупотреблять. ФСС РФ с пристальным вниманием относится к таким договорам с физлицами. Особенно с работниками. Проверяющие все чаще стали переквалифицировать отношения по гражданско-правовому договору в трудовые и доначислять работодателям страховые взносы в ФСС РФ и пени (подробнее читайте во врезке на с. 46).

Обратите внимание! Переквалификация договора влечет административные штрафы
Если ФСС РФ или суд признает, что организация прикрывает трудовые отношения гражданско-правовым договором, ей не только доначислят взносы на обязательное социальное страхование и травматизм, но еще и оштрафуют. Ведь уклонение от оформления трудового договора или заключение гражданско-правового договора вместо трудового является административным правонарушением. За это предусмотрены штрафы (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ):
- на организацию - в размере от 50 000 до 100 000 руб.;
- на ее должностных лиц (обычно на генерального директора организации) - в размере от 10 000 до 20 000 руб.
Если работодателем является индивидуальный предприниматель, его оштрафуют на меньшую сумму - от 5000 до 10 000 руб. Решение об этих штрафах принимает инспекция по труду (ч. 1 и 2 ст. 23.12 КоАП РФ).

Наличия лишь одного признака трудовых отношений недостаточно для переквалификации гражданско-правового договора в трудовой

Суды выделяют несколько параметров, на которые нужно ориентироваться при разграничении трудовых и гражданско-правовых отношений. По их мнению, гражданско-правовой договор можно признать трудовым только при наличии нескольких признаков трудовых отношений (Постановления Арбитражного суда Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и от 30.10.2014 N А52-245/2014, Московского от 28.01.2015 N Ф05-16264/2014, ФАС Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 округов).
Судьи не конкретизируют, сколько именно признаков достаточно для переквалификации. Не указывают они и то, при наличии какого количества отличительных черт гражданско-правовой договор нельзя признать трудовым. Значит, на чем большее количество несоответствий укажет организация, тем больше шансов не допустить переквалификации договора и доначисления страховых взносов. Проанализируем те признаки договора, которые судьи учитывают чаще всего.

Исполнитель вправе привлекать третьих лиц, работник обязан выполнить работу лично

Физическое лицо, принятое в организацию по трудовому договору, обязано выполнять работу лично и не вправе привлекать для этого третьих лиц (ст. ст. 15 и 56 ТК РФ). Исполнитель по гражданско-правовому договору может перепоручить выполнение задания другому лицу или нанять субподрядчика (п. 1 ст. 706 и ст. 780 ГК РФ).
Значит, если в гражданско-правовом договоре предусмотрена возможность привлечения третьих лиц, отношения по нему нельзя переквалифицировать в трудовые.
Сложность в том, что по большинству гражданско-правовых договоров физическое лицо выполняет работу лично, без привлечения субподрядчиков. Поэтому ФСС РФ утверждает, что одного этого признака трудовых отношений достаточно для переквалификации договора в трудовой.
Многие суды с этим не согласны. Они анализируют содержание договора. Если в нем отсутствуют другие признаки трудовых отношений, суды отказывают в переквалификации гражданско-правового договора в трудовой и отменяют доначисление взносов (Постановления Арбитражного суда Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и от 30.10.2014 N А52-245/2014, Московского от 28.01.2015 N Ф05-16264/2014, ФАС Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 и от 29.04.2013 N Ф09-2424/13 округов).

Исполнитель, в отличие от работника, не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка

Трудовые отношения предусматривают подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка, установленным в организации (ст. ст. 15, 21, 22, 56, 68 и 189 ТК РФ). Кроме того, сотрудник в процессе работы обязан выполнять распоряжения работодателя. За их ненадлежащее исполнение работника можно привлечь к дисциплинарной ответственности (ст. 192 ТК РФ).
На исполнителя, выполняющего работу по гражданско-правовому договору, правила внутреннего трудового распорядка не распространяются. Например, он не обязан находиться в офисе в течение всего рабочего дня (с 9.00 до 18.00) и вправе выполнять работу в иное согласованное время. Исполнителя нельзя привлечь к дисциплинарной ответственности.
Суды считают, что отсутствие в договоре условия о подчинении гражданина правилам внутреннего трудового распорядка является дополнительным аргументом против переквалификации отношений в трудовые (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского от 02.04.2015 N Ф04-16985/2015, Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и от 30.10.2014 N А52-245/2014, ФАС Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 и от 29.04.2013 N Ф09-2424/13 округов).
Но если исполнителя ознакомили с правилами внутреннего трудового распорядка, есть риск, что проверяющие воспользуются этим, чтобы доначислить взносы.

Работник выполняет должностные обязанности на постоянной основе, исполнителю же поручают разовое задание

Сотрудника, оформленного по трудовому договору, работодатель зачисляет на конкретную должность. Она должна быть предусмотрена штатным расписанием. Организация закрепляет за работником определенные трудовые функции (ст. ст. 15, 16 и 57 ТК РФ). Эти функции приведены в должностной инструкции. Подразумевается, что сотрудник будет выполнять их на постоянной основе в течение длительного срока.
По гражданско-правовому договору исполнителю обычно поручают выполнить разовое задание (п. 1 ст. 702 и п. 1 ст. 779 ГК РФ). Например, разработать компьютерную программу или проектную документацию, благоустроить территорию по окончании зимнего периода, подготовить экспертное заключение.
По мнению судей, разовость выполнения работы или оказания услуги является отличительным признаком гражданско-правового договора. Поэтому судьи указывают, что отношения по такому договору нельзя приравнять к трудовым (Постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского от 27.11.2014 N А33-22064/2013, ФАС Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 и от 29.04.2013 N Ф09-2424/13 округов).
Некоторые организации постоянно перезаключают или пролонгируют гражданско-правовые договоры с одним и тем же физическим лицом на выполнение одного и того же задания (например, на уборку офиса). Ряд судов считают, что это не переводит отношения между исполнителем и заказчиком в разряд трудовых (Постановления Арбитражного суда Московского от 02.04.2015 N Ф05-2340/2015 и от 28.01.2015 N Ф05-16264/2014, Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и Уральского от 17.02.2015 N Ф09-213/15 округов).
Но систематическое перезаключение гражданско-правового договора с одним исполнителем повышает риск его переквалификации в трудовой и доначисления взносов в ФСС РФ. Например, ФАС Восточно-Сибирского округа признал, что отношения являлись трудовыми, так как организация на постоянной основе потребляла результаты личного труда одних и тех же исполнителей (Постановление от 20.06.2014 N А33-11367/2013). Значит, в этой ситуации безопаснее заключать трудовые договоры.

Примечание. Длительные отношения с исполнителем безопаснее оформлять трудовым договором.

Для исполнителя не создают рабочее место и не предоставляют ему инструменты и материалы

Работодатель обеспечивает сотрудника всем необходимым для работы, предоставляет ему рабочее место, оборудование, инструменты, техническую документацию и иные средства (ст. ст. 21 и 22 ТК РФ). Это является еще одним отличительным признаком трудовых отношений.
При работе по гражданско-правовому договору исполнитель выполняет задание из собственных материалов и средств (п. 1 ст. 704 и ст. 783 ГК РФ). Значит, включение в этот договор условия о том, что организация не обеспечивает исполнителя оборудованием и инвентарем, будет дополнительным аргументом против переквалификации договора.

Примечание. В гражданско-правовом договоре лучше прописать, что организация не обеспечивает исполнителя инвентарем.

Если выяснится, что исполнитель использует инструменты и материалы, принадлежащие заказчику, ФСС РФ или суд при наличии других признаков трудовых отношений может приравнять договор к трудовому. Но даже это обстоятельство не является безусловным основанием для признания отношений трудовыми и доначисления взносов (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.10.2014 N А52-245/2014).

Исполнителю оплачивают конечный результат независимо от фактически затраченного времени

В зависимости от системы оплаты труда работнику устанавливают должностной оклад или сдельные расценки (ст. ст. 129 и 135 ТК РФ). Кроме того, с учетом сложности, количества, качества и условий работы сотрудникам выплачивают премии и иные поощрения.
В отличие от трудовых отношений исполнитель получит оплату только после выполнения задания и подписания акта о приемке работ (п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 781 ГК РФ). То есть ему оплатят лишь конечный результат, без учета фактически затраченного времени. Вознаграждение по гражданско-правовому договору обычно представляет собой твердую сумму. Никакие доплаты, премии, надбавки исполнителю не полагаются.
Значит, в гражданско-правовых договорах нужно четко прописывать задание исполнителю, срок его выполнения и порядок расчета. Регулярность выплат (особенно если они осуществляются в сроки выплаты зарплаты) может подтолкнуть проверяющих к переквалификации договора.
При возникновении претензий целесообразно предъявить акт о приемке работ и платежные документы. Из них должно следовать, что с исполнителем рассчитались только после сдачи работы и в том размере, который стороны оговорили при заключении договора. По мнению судей, в совокупности с другими признаками это подтверждает, что отношения с исполнителем не являются трудовыми (Постановления Арбитражного суда Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и от 30.10.2014 N А52-245/2014, Уральского от 17.02.2015 N Ф09-213/15, ФАС Волго-Вятского от 16.12.2013 N А82-15243/2012 округов).
Можно также сослаться на еще одно различие. Работодатель обязан выплачивать зарплату не реже чем дважды в месяц - аванс и расчет за месяц (ст. 136 ТК РФ). По гражданско-правовому договору оплачивают конечный результат. Авансы обычно не предусматривают.
Но проверяющие могут заявить, что, не платя авансы исполнителю (а его они считают работником), организация еще раз нарушила трудовое законодательство. В этом случае нужно приводить другие аргументы в пользу того, что отношения с исполнителем не имеют признаков трудовых.

Исполнителю не предоставляют социальных гарантий, положенных работникам по ТК РФ

Еще одно отличие трудовых отношений от гражданско-правовых заключается в том, что исполнителю не положены никакие социальные гарантии. Например, он не имеет права на оплачиваемый отпуск, различные компенсации, оплату времени болезни. Предоставление исполнителю социальных гарантий повышает риск переквалификации договора в трудовой.
Но отсутствие социальных выплат говорит в пользу того, что договор является гражданско-правовым. Так считают многие суды (Постановления Арбитражного суда Дальневосточного от 26.03.2015 N Ф03-559/2015, Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и Уральского от 17.02.2015 N Ф09-213/15, ФАС Северо-Кавказского от 20.06.2014 N А63-1302/2013, Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 и Волго-Вятского от 16.12.2013 N А82-15243/2012 округов).

В гражданско-правовых договорах безопаснее не использовать терминологию, характерную для трудовых отношений

В договорах подряда или возмездного оказания услуг и документах к ним лучше называть стороны так, как это предусмотрено Гражданским кодексом. То есть исполнитель или подрядчик и заказчик (п. 1 ст. 702 и п. 1 ст. 779 ГК РФ). Безопаснее не использовать термины, характерные для трудовых договоров, - "работник", "работодатель", "должность", "профессия", "прием на работу", "дата начала работы", "место работы", "испытательный срок", "заработная плата", "увольнение".

Сайт журнала «Зарплата в учреждении »

Электронный журнал «Зарплата в учреждении »

Если в договоре подряда между сторонами определены состав и содержание работ, то он будет считаться заключенным (постановление Четвертого апелляционного суда от 23 января 2014 г. № А58-1162/2013). Так как в отдельных случаях возможна переквалификация договора подряда в трудовой, расскажем, как этого избежать.

Условия договора, которые анализирует суд

Для выполнения разовых работ можно заключить как трудовой, так и гражданско-правовой договор. Для работника чаще срочный трудовой, а вот учреждению в ряде случаев выгоднее договор гражданско-правового характера.

Такой договор имеет сходство с трудовым договором, так как предполагает осуществление определенной деятельности или действий. Но одно только наименование договора не может рассматриваться в качестве достаточного основания для безусловного отнесения его к гражданско-правовому или трудовому контракту. Ведь при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (ч. 1 ст. 431 Гражданского кодекса РФ). Однако определяющее значение для квалификации договора имеет анализ его содержания на предмет наличия или отсутствия признаков гражданско-правового или трудового договора.

Какие признаки характерны для договора подряда

Главами 37 и 39 Гражданского кодекса РФ предусмотрены существенные признаки договоров подряда и возмездного оказания услуг. Перечислим их:

предмет договора возмездного оказания услуг - осуществление определенных действий или определенной деятельности по заданию (при этом они могут как иметь, так и не иметь конечного материального результата);
предмет договора подряда - овеществленный результат работы подрядчика, передаваемый подрядчиком заказчику и принимаемый последним на основании акта сдачи-приемки выполненной работы;
предусмотрено вознаграждение за оказанные услуги или выполненную работу;
в случае выполнения работ силами подрядчика последний несет за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, правами третьих лиц;
договор подряда допускает выполнение работы как лично самим подрядчиком, так и привлеченными им исполнителями;
договор оказания услуг предполагает оказание услуг исполнителем лично, так как данный договор имеет личный характер;
на подрядчике лежит риск случайного неисполнения договора, в то время как услугодатель такого риска не несет.

В чем специфика трудового договора

Вместе с тем и трудовой договор имеет ряд признаков, позволяющих отграничить его от договоров подряда и оказания услуг.

работник выполняет трудовую функцию: работу по соответствующей должности согласно штатному расписанию либо по определенной профессии или специальности с указанием квалификации либо конкретного вида работы, поручаемой работнику;
наличествует место работы;
сотрудник подчиняется внутреннему трудовому распорядку, на предприятии;
работнику полагаются определенные социальные льготы и гарантии;
конкретизированы условия оплаты труда, в том числе размеры ставки или оклада (должностного оклада), доплаты, надбавки и поощрительных выплат. Они определяются в соответствии с профессией, должностью, квалификационным разрядом и квалификационной категорией работника;
за совершение проступков предусмотрена дисциплинарная ответственность.

Аргументы, способные доказать, что ГПД трудовым не является

Проанализируем типичные случаи из арбитражной практики, чтобы минимизировать риск перевода гражданско-правовых отношений в трудовые.

Когда переквалифицировать ГПД в трудовой договор удается

Банк заключил гражданско-правовые договоры с гражданами, по которым последние обязались осуществлять уборку помещений, включая мытье полов, поддерживать в работоспособном состоянии электроосвещение и электросетевое оборудование, осуществлять уборку территории, обслуживать сантехническое, канализационное оборудование, водопроводную арматуру, оборудование и арматуру системы отопления.

России решил, что эти фразы маскируют фактически трудовые договоры с уборщиками, электриками, дворниками и сантехниками. Ведь заключенные договоры в части условия о стоимости оказываемых услуг подразумевают использование повременной системы оплаты труда, поскольку в них установлено, что при условии выполнения определенного вида работ каждый день стоимость услуг составляет фиксированную сумму за полный отработанный месяц. При этом основанием для оплаты стоимости оказанных услуг являются акты сдачи-приемки услуг, составляемые и подписываемые сторонами ежемесячно.

Суд установил, что названным договорам присущи все элементы срочного трудового договора, предусмотренные статьей 59 Трудового кодекса РФ, а именно систематический характер:

закрепление в предмете договора трудовой функции (выполнение работником лично работ определенного рода, а не разового задания заказчика);
отсутствие в договорах конкретного объема работ (значение для сторон имел сам процесс труда, а не достигнутый в результате этого результат);
выполнение работниками работ с подчинением режиму труда в учреждении;
ежемесячная гарантированная в определенной сумме оплата труда, контроль со стороны работодателя, обеспечение работодателем условий труда.

С учетом изложенного ВАС РФ в определении от 25 июля 2012 г. № ВАС-9313/12 сделал вывод о том, что работы по указанным договорам носили не гражданско-правовой, а трудовой характер, а выплаты по ним - скрытая форма оплаты труда.

Когда переквалификация договора подряда в трудовой судами не поддерживается

В схожей ситуации строительной организации удалось отстоять законность заключения гражданско-правовых договоров, и вот почему. Их заключили для выполнения неквалифицированных работ (уборка строительных площадок, покраска, работы по благоустройству). Это было сделано в связи со сдачей объектов строительства. ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 27 ноября 2007 г. № А56-11889/2007 решил, что работы были разовые и трудовых отношений в данном случае не выявлено.

Впрочем, есть случаи, когда переквалификация договора подряда в трудовой не поддерживается судами даже при систематическом характере выполняемых работ. Так, предприятие неоднократно заключало гражданско-правовые договоры с физлицами на выполнение работ и оказание услуг, предметом которых являлись графическое вычерчивание поэтажных планов квартир, оценка квартир, обмерные работы, первичная инвентаризация канализации. Семнадцатый апелляционный суд в постановлении от 12 ноября 2007 г. № 17АП-7492/07-АК установил, что объем работы определялся исходя из заданий - неотъемлемой части договоров подряда. Результаты работы оформлялись актами о приемке работ, выполненных по договору подряда, заключенному на время выполнения определенной работы.

На подрядчиков не распространялись правила внутреннего трудового распорядка. Также не определено место выполнения работ. Не переубедило арбитров и то, что в штатном расписании по привлекаемым должностям существовали вакансии. Суд решил, что для характеристики договора это значения не имеет. Специалисты привлекались для выполнения работ, которые не успевали выполнить штатные работники в связи с их большой загруженностью. Суд указал: несмотря на то что договоры заключались сторонами систематически, а позднее с частью физлиц были заключены трудовые договоры, это не свидетельствует о том, что спорные договоры фактически были трудовыми.

Ничего противозаконного не нашел суд и в систематическом с преподавателями. Ведь в рамках выполнения указанных работ (оказания услуг) лица, их осуществляющие, не обязаны были подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, на них не распространялись права и обязанности, установленные для работников нормами Трудового кодекса РФ (постановление ФАС Московского округа от 22 октября 2007 г. № КА-А40/10769-07). Трудовой договор, не оформленный письменно, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя (ст. 67 Трудового кодекса РФ).

М. Мертешев ,
консультант по начисления зарплаты, социальных пособий и их налогообложения

Несомненно, бывают ситуации, в которых уместно заключать с исполнителями работ договоры не трудовые, а гражданско-правового характера. Но на практике по-прежнему весьма распространены незаконные попытки скрыть трудовые отношения и подменить трудовые договоры «ни к чему не обязывающими» гражданскими. Напомним, что в случае, если подмена обнаружится (а такое может произойти, если «работник» обратится в суд), гражданско-правовой договор, вполне вероятно, будет признан в судебном порядке трудовым. Поэтому так важно разграничивать эти договоры и четко понимать, при каких обстоятельствах должен быть заключен именно трудовой договор, а когда возможно оформление договора гражданского.

Трудовой договор - это, по сути, соглашение между работником и работодателем по вопросам регулирования отношений, связанных с использованием наемного труда. Однако это соглашение в значительной степени отличается от договоров гражданско-правового характера, в том числе и от тех из них, предметом которых также выступает выполнение определенной работы (например, договоры подряда, возмездного оказания услуг и т. п.).

В регулировании трудовых отношений принцип свободы договора носит гораздо более ограниченный характер, нежели в гражданско-правовых отношениях. Это связано с необходимостью правовой защиты наиболее слабой в экономическом отношении стороны договора - работника. В этой связи положения трудового договора могут расширять права и социальные гарантии работника, установленные трудовым законодательством, коллективными договорами, соглашениями, но не могут их ограничивать.

Между тем существует порочная практика привлекать наемный персонал не на основании трудовых договоров, а по договору гражданско- правового характера. Работодателю это позволяет значительно «сэкономить»: не выплачивать отпускные, не оплачивать сверхурочную работу, не компенсировать работу в выходные и нерабочие праздничные дни, не выплачивать денежную компенсацию за все неиспользованные отпуска при прекращении договора, избежать обязательных выплат при увольнении по отдельным основаниям, предусмотренным ТК РФ, и т. д.

Однако в некоторых ситуациях уместно и законно использовать именно гражданско-правовой договор.

Например, ТК РФ предусматривает возможность заключения срочного трудового договора для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы) (ч. 1 ст. 59 ТК РФ). Вместе с тем в данной ситуации вполне реально и заключение гражданско-правового договора.

При этом, конечно же, способы выполнения работы и оплаты труда в первом и во втором случаях будут различаться, о чем мы еще скажем ниже. В подобных ситуациях нужно быть крайне осторожным при выборе договора, поскольку ошибки могут привести к значительным «издержкам».

Нам требуется сотрудник на склад. В его обязанности должна входить работа с товарно-материальными ценностями. Кандидат предложил вместо заключения трудового договора оформить с ним гражданский договор. Директор вполне серьезно стал рассматривать такой вариант оформления: проконсультировался с юристом и считает, что организации выгоднее заключить именно договор возмездного оказания услуг, поскольку по гражданскому договору такой «работник» будет нести ответственность за причиненный ущерб в полном размере. Подскажите, так ли это, и чем мы рискуем, заключив с «кладовщиком» гражданский договор?

В первую очередь напомним, что договоры о полной материальной ответственности, т. е. о возмещении работодателю причиненного ущерба в полном размере за недостачу вверенного работникам имущества, могут заключаться только с работниками, достигшими возраста восемнадцати лет и непосредственно обслуживающими или использующими денежные, товарные ценности или иное имущество (ст. 244 ТК РФ).

Постановлением Минтруда России от 31.12.2002 № 85 утверждены Перечень должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной материальной ответственности за недостачу вверенного имущества (далее - Перечень должностей и работ), и Перечень работ, при выполнении которых может вводиться полная коллективная (бригадная) материальная ответственность за недостачу вверенного работникам имущества.

Если в указанных перечнях отсутствует соответствующая профессия или работа, то заключение с данным работником договора о полной материальной ответственности не допускается. Как известно, в таком случае работодатель может рассчитывать лишь на возмещение вреда в размере среднего заработка работника (ст. 241 ТК РФ), да и то если докажет его вину (по договору о полной материальной ответственности, напротив, работник должен доказать свою невиновность).

Если же заключается договор гражданско-правового характера, то возмещение убытков будет производиться в полном размере, т. е. не только реального ущерба, но и упущенной выгоды (неполученных доходов) (ст. 15 Гражданского кодекса РФ; далее - ГК РФ).

С другой стороны, если работодатель злоупотребляет своим правом и заключает гражданско-правовой договор для того, чтобы избежать предоставления работнику предусмотренных трудовым законодательством прав и социальных гарантий, суд может применить норму ст. 11 ТК РФ. Согласно данному положению, если в судебном порядке будет установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения, к таким отношениям будут применяться положения трудового законодательства. В этом случае окажется, что с работником не был заключен договор о полной материальной ответственности, хотя у работодателя была возможность это сделать, и суд откажет в возмещении реального ущерба в полном объеме.

Аналогичная ситуация стала предметом рассмотрения в суде.

СПК колхоз-племзавод обратился в суд с иском к Б. о возмещении ущерба, причиненного работником при исполнении трудовых обязанностей. Б. работал старшим чабаном в бригаде, с ним был заключен договор подряда, в соответствии с которым Б. принял на себя ответственность за сохранность принятых материальных ценностей, в том числе 819 голов овец. Проведенная проверка выявила у Б. недостачу овец в количестве 109 голов, чем хозяйству был причинен ущерб в размере <...> руб. Согласно договору подряда Б. несет полную материальную ответственность за все материальные ценности, принятые по акту. В случае утраты овец он обязан возместить истцу фактическое поголовье утраченных животных либо выплатить денежную сумму, равную их рыночной стоимости.

На основе анализа трудовых обязанностей Б., характера выплаты ему вознаграждения (в деле имелась справка о его среднемесячном заработке, представленная истцом) суд пришел к выводу, что между сторонами имели место трудовые отношения, основанные на соглашении между работником Б. и работодателем СПК колхозом-племзаводом о личном выполнении работником за плату трудовой функции, подчинении работника правилам внутреннего распорядка при обеспечении работодателем надлежащих условий труда.

В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

В соответствии со ст. 238 и 241 ТК РФ работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. За причиненный ущерб работник несет материальную ответственность в пределах своего среднемесячного заработка, если иное не предусмотрено действующим законодательством. Случаи полной материальной ответственности перечислены в ст. 243 ТК РФ. Доказательств того, что согласно перечисленным в этой статье случаям Б. должен нести материальную ответственность в полном размере за причиненный СПК колхозу-племзаводу ущерб, истец не представил.

В суде было установлено, что договор о полной материальной ответственности с Б. за вверенные ему материальные ценности истцом не заключался, хотя в соответствии со ст. 244 ТК РФ запрета для заключения с ним письменного договора о полном возмещении ущерба не было. Более того, работы по выращиванию, откорму, содержанию и разведению сельскохозяйственных и других животных включены в Перечень должностей и работ, при выполнении которых может вводиться полная материальная ответственность за недостачу вверенного работникам имущества.

Суд постановил взыскать с ответчика материальную ответственность в размере его среднего заработка.

ОТЛИЧИТЕЛЬНЫЕ ПРИЗНАКИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

Важно выделить основные признаки трудового договора, позволяющие отличать его от смежных гражданско-правовых соглашений. Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 № 597-О-О суды общей юрисдикции, разрешая подобного рода споры и признавая сложившиеся отношения между работодателем и работником либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т. п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в статьях 15 и 56 ТК РФ.

В соответствии со ст. 56 ТК РФ трудовой договор - это соглашение, сторонами которого являются работодатель и работник, связанные взаимными обязанностями.

Обязанности работодателя:

предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции;
обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и самим трудовым договором;
своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату.

Обязанности работника:

лично выполнять определенную договором трудовую функцию;
соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Наибольшую близость к трудовым отношениям имеют те гражданско-правовые отношения, которые складываются в связи с выполнением определенных работ либо оказанием услуг. В качестве примера можно назвать отношения, возникающие из договоров подряда, возмездного оказания услуг. Как и трудовые, эти отношения возникают из договора, заключаемого равноправными сторонами, носят возмездный характер и связаны с трудом.

С другой стороны, основное их содержание составляют имущественные отношения, возникающие по поводу результата труда, тогда как трудовое право регулирует имущественные отношения лишь в качестве элемента трудовых отношений.

Фондом социального страхования РФ было подготовлено письмо от 20.05.1997 № 051/160-97 «О рекомендациях по разграничению трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров». Согласно этим рекомендациям главным отличительным признаком трудового договора является зачисление работника по определенной должности или профессии в соответствии со штатным расписанием.

Прием на работу оформляется приказом работодателя, где указывается профессия или должность, размер заработной платы, дата начала работы и т. д., а также вносится запись о работе в трудовую книжку. Однако в ряде случаев работник может быть принят и на нештатную должность. В такой ситуации требуется анализ конкретных условий работы.

Какие условия договора могут свидетельствовать о возникновении между сторонами именно трудовых отношений?

Можно выделить следующие условия трудового договора, отличающие его от договора гражданско-правового характера (договора возмездного оказания услуг).

Условие 1. Прием работника на должность по определенной профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации.

Условие 2. Оплата процесса труда, а не его конечного результата в соответствии с установленным должностным окладом работника.

Условие 3. Обеспечение работнику соответствующих условий труда и условий обязательного социального страхования.

Условие 4. Соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка организации.

По этим признакам договоры, заключенные организацией с физическими лицами, могут быть квалифицированы как трудовые.

Основания для признания гражданско-правового договора трудовым

Можно назвать следующие признаки, которые позволят суду в случае спора переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой.

Признак 1. Характер поручаемой работы.

Участники гражданско-правовых отношений выполняют индивидуально определенное задание, а не трудовую функцию. Так, по договору подряда, с которым в большинстве случаев приходится сталкиваться на практике, подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика обусловленную договором конкретную работу и сдать ее результат.

Д. обратилась в суд с иском к ООО о признании отношений трудовыми, выплате пособия по временной нетрудоспособности, восстановлении на работе и возмещении морального вреда в размере <...> руб., указав, что с 1 апреля 2002 г. работала по договорам подряда, заключаемым между ней и ООО. С указанного периода по 30 сентября 2002 г. договоры заключались нерегулярно. В дальнейшем, с 1 апреля 2003 г. по 18 февраля 2005 г., истица работала ежемесячно. Несмотря на то, что с ней заключались договоры подряда, считает отношения трудовыми, поскольку в течение длительного периода работы выполняла однообразную работу, подчинялась определенному графику работы и внутреннему трудовому распорядку ООО.

В судебном заседании подтвердилось, что истица на протяжении длительного времени (с апреля 2002 г. по март 2005 г.) работала у ответчика в качестве рабочего по озеленению территории по ежемесячно заключаемым с предприятием договорам, что свидетельствует о постоянном характере ее работы.

В договорах подряда, заключенных с Д., не была указана индивидуально-определенная работа, ей вменялось в обязанность выполнять работы по озеленению территории, по благоустройству и ремонту дорог и тротуаров - в зависимости от времени года. При этом схем, в которых бы указывалось, где озеленитель должен работать, в договорах не содержалось.

Д. наравне с работниками, состоящими в штате предприятия, обеспечивалась рабочим инвентарем, средствами индивидуальной защиты, перед приемом на работу она проходила инструктаж по технике безопасности, что не оспаривалось ответчиком в суде.

Судебная коллегия по гражданским делам пришла к выводу о сложившихся трудовых отношениях между истицей и ответчиком.

Наличие именно трудовых отношений может быть подтверждено ссылками на тарифно-квалификационные характеристики работы, должностные инструкции и любым документальным или иным указанием на конкретную профессию, специальность, вид поручаемой работы.

Напротив, для обоснования правомерности заключения с сотрудником договора гражданско-правового характера работодатель должен представить доказательства, что исполнителю поручалось не выполнение определенной работы, а «заказ» конкретного результата труда (например, оформление клумб по конкретному адресу, формирование кроны деревьев на определенном участке посадок и т. д.). Подтверждением такого «заказа» служат акты выполненных работ, согласно которым исполнитель передает заказчику конкретный результат труда.

Признак 2. Конкретные условия труда.

Для гражданских отношений конкретные условия труда значения не имеют. Участники гражданско-правовых отношений самостоятельно организуют свою деятельность в соответствии с заключенным договором. От них не требуется соблюдения каких-либо правил внутреннего трудового распорядка, а за нарушение своих обязательств они несут не дисциплинарную, а гражданско-правовую ответственность (возмещение убытков).

Характерным признаком трудового договора служит установление для работников четких правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда.

К. обратился в судебный участок мирового судьи г. Анадырь с иском о признании договоров возмездного оказания услуг недействительными, установлении наличия трудовых отношений с 1 марта 2005 г., внесении в трудовую книжку записи о работе у ответчика, предоставлении отпуска за отработанный период времени. В обоснование иска К. указал, что в период с 1 марта 2005 г. по 30 июня 2007 г. выполнял обязанности сторожа объектов гаража ООО по договорам возмездного оказания услуг. 31 мая 2007 г. он обратился с заявлением к руководителю ООО о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска за два года работы. 1 июня 2007 г. в предоставлении отпуска с оплатой проезда ему было отказано по той причине, что он работал не по трудовому договору, а по договорам гражданско-правового характера.

Решением мирового судьи г. Анадырь от 11 июня 2009 г. в удовлетворении исковых требований К. отказано. Апелляционным решением Анадырского городского суда от 10 ноября 2009 г. в удовлетворении исковых требований также отказано.

Президиум суда Чукотского автономного округа вышеназванные судебные решения отменил и удовлетворил требования К. Суд отметил, что согласно п. 1.1 договоров возмездного оказания услуг, заключаемых с истцом в обозначенный выше период, в его обязанности входило следующее:

охрана производственных, складских, бытовых помещений гаража ООО в будние дни в ночное время с 18 ч 00 мин до 9 ч 00 мин следующего дня, в выходные и праздничные дни с 9 ч 00 мин до 9 ч 00 мин следующих суток;
своевременное оповещение администрации филиала и, в необходимых случаях, соответствующих городских служб о непредвиденных происшествиях, составляющих угрозу системам жизнеобеспечения;
поддержание чистоты и порядка в помещениях гаража;
уборка прилегающей к гаражу территории.

К. по договорам возмездного оказания услуг выполнял работу в соответствии с графиками дежурств, составленными механиком гаража. В своей работе сторож подчинялся непосредственно заместителю директора или механику гаража.

Как усматривается из материалов дела, режим работы участка сторожевой охраны определен в п. 16 Правил внутреннего трудового распорядка для работников. Начало работы (передача смены) для работников этого участка определено в 9 ч 00 мин согласно графику сменности. При этом для данной категории работников введен суммированный учет рабочего времени.

Из представленных в деле договоров возмездного оказания услуг, заключенных между истцом и ответчиком, следует, что порученную работу по охране производственных, складских, бытовых помещений гаража, принадлежащих ответчику, истец выполнял не произвольно, в удобное для него время, а в строго установленные ответчиком часы.

Таким образом, истец, работая по договорам возмездного оказания услуг, выполнял обязанности сторожа, подчинялся графику работы, установленному работодателем, время начала и окончания работы также определялось работодателем. На этом основании суд пришел к выводу, что фактически имели место не гражданско-правовые, а трудовые отношения.

Особо отметим, что некоторые виды работ вообще не позволяют заключать гражданско-правовой договор вместо трудового в силу того, что требуют постоянного присутствия работника на рабочем месте.

Между сторонами был заключен договор подряда с 13 по 25 мая 2009 г., согласно которому М. принял на себя обязательства по охране объекта. Суд признал возникшие отношения трудовыми на том основании, что М. работает охранником в ООО с 2003 г. вахтовым методом: 15 суток работает, 15 суток отдыхает, во время отдыха уезжает в Республику Мордовия, где постоянно проживает. Вахтовый режим работы означает подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка и свидетельствует о наличии трудовых отношений.

В другом деле суд, напротив, отказался признать факт возникновения трудовых отношений, аргументируя это самостоятельным характером труда исполнителя.

Суд указал, что одним из основных критериев разграничения трудовых и гражданско-правовых отношений служит самостоятельность или несамостоятельность труда. При несамостоятельном труде работником управляет работодатель, который обеспечивает необходимые условия труда, предусмотренные ТК РФ, локальными нормативными актами организации. Работник в таких случаях обязан выполнять трудовую функцию лично, подчиняться принятым у данного работодателя правилам внутреннего трудового распорядка и нести дисциплинарную ответственность за их нарушение.

В рамках гражданско-правовых отношений лицо, являющееся подрядчиком, самостоятельно организует деятельность по выполнению предусмотренной договором подряда работы: определяет условия труда, планирует время, необходимое для выполнения работы, характер и объемы выполненных заданий и др. Лицо, выполняющее работы по гражданско-правовому договору, не обязано подчиняться действующим у заказчика правилам внутреннего трудового распорядка.

В судебном заседании было установлено, что представленными истцом договорами подряда, заключенными с ответчиком, конкретные трудовые функции не определены: по договору от 27.01.2009 истец обязался по заданию заказчика выполнить плотницкие работы; по договору от 11.06.2009 - сборку деревянных конструкций. Выполняемая работа постоянного характера не носила. Имели место лишь разовые работы различного вида в целях выполнения строительных работ по различным объектам, которые исполнитель обязался выполнить в определенный срок. Конкретное рабочее место, на котором бы истец выполнял определенную работу, ни представленными договорами подряда, ни иным соглашением с ответчиком не предусмотрено.

В судебном заседании также установлено, что работы истцом выполнялись самостоятельно: с самостоятельной организацией процесса работы, условий труда, планирования времени. Судом установлено, что режим рабочего времени (начало и окончание рабочего дня, обеденный перерыв) истцом определялся самостоятельно. Правила внутреннего распорядка, которые бы определяли режим работы истца, у ответчика отсутствовали. Со стороны ответчика имело место лишь указание на объект, на котором должны быть выполнены работы, и принятие результата работ на этом объекте после его сдачи истцом.

Судом не установлено, что договорами гражданско-правового характера, заключенными между истцом и ответчиком, регулировались трудовые отношения как между работником и работодателем, поэтому к таким отношениям не должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Нарушений в действиях ответчика суд не обнаружил.

Признак 3. Порядок и форма оплаты труда.

По гражданско-правовым договорам цена выполненной работы (услуги), порядок ее оплаты определяются, как правило, по соглашению сторон и устанавливаются непосредственно в договоре, а выдача вознаграждения производится обычно после окончания работы . Допускаемая гражданским законодательством выдача аванса не изменяет характера таких договоров, так как окончательная оплата всегда производится после сдачи результатов труда заказчику, а выданный аванс может быть возвращен при определенных условиях.

Кроме того, законодатель не ограничивает минимальный размер вознаграждения по гражданско-правовому договору, который может и не достигать минимального размера оплаты труда (МРОТ).

Оплата же труда работника, работающего по трудовому договору, производится в порядке, установленном законом, т. е. не реже двух раз в месяц (ст. 136 ТК РФ), и не может быть меньше МРОТ, предусмотренного федеральным законом (ч. 1 ст. 133 ТК РФ).

Ш. обратилась в суд с иском к ЗАО о признании правоотношений трудовыми, внесении в трудовую книжку записи о приеме на работу, указав, что в августе 2008 г. она по объявлению о приеме на работу пришла в представительство ООО, где ей предложили работу в качестве специалиста по оформлению страховых полисов. Представители ответчика забрали у нее трудовую книжку и допустили к работе. Ей сказали, что оформление на работу будет произведено после окончания срока испытания. По истечении трех месяцев ей сообщили, что она принята на работу, но так ничего и не оформили. В декабре 2008 г. выяснилось, что она оформлена курьером по договору возмездного оказания услуг.

Суд признал, что гражданско-правовые договоры возмездного оказания услуг, заключенные между ЗАО и Ш., носили формальный характер, фактически между сторонами возникли трудовые правоотношения, к которым применяются нормы трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. В обоснование такого вывода, помимо прочего, суд указал, что оплата труда истице производилась два раза в месяц (10-го и 25-го числа каждого месяца), акты об оказании услуг стороны не составляли и не подписывали, что свидетельствует о наличии трудовых отношений между истицей и ответчиком.

Таким образом, в тех случаях, когда оплата производится за фактически отработанное время, а не по результатам выполнения работ, есть основания полагать, что между сторонами сложились трудовые отношения. Приведем еще один пример из судебной практики.

Г. обратился в суд с иском к ООО о признании отношений трудовыми и взыскании заработной платы. Исковые требования мотивированы тем, что 1 июня 2010 г. между ним и ответчиком заключен договор на срок с 1 июня 2010 г. по 31 августа 2010 г., согласно которому он обязался предоставлять ответчику услуги по оказанию немедленной помощи людям, терпящим бедствие на воде.

Судом было установлено, что заказчик должен был оплачивать подрядчику за выполнение услуги денежную сумму из расчета <...> руб. за 1 час работы на основании актов выполненных работ; за качественно выполненную работу - дополнительное вознаграждение в размере 100 % от указанной суммы; за спасение утопающего - <...> руб.; за предотвращение несчастного случая - <...> руб. Денежные суммы подлежали выплате подрядчику за вычетом 13 % (НДФЛ) в течение пяти дней после подписания сторонами акта выполненных работ. Исходя из этого, суд признал вознаграждение по договору заработной платой и установил факт возникновения трудовых отношений.

Признак 4. Обязательное социальное страхование.

Принятие работодателем обязанности по обеспечению социального страхования работника косвенно свидетельствует о фактически сложившихся трудовых отношениях.

Гражданско-правовой договор не должен содержать условия об обеспечении социального страхования работника, иначе он может быть переквалифицирован в трудовой договор.

5 мая 2008 г. между ООО и Г. был заключен агентский договор, согласно которому ООО поручил, а Г. взял на себя обязательство совершать от имени и за счет ответчика фактические действия, выражающиеся в получении к реализации товарно-материальных ценностей со складов и передачи их в определенные торговые точки, а ООО - выплачивать агентское вознаграждение.

Рассматривая данное дело, суд отметил, что отличие гражданско-правовых договоров, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг), от трудовых заключается и в том, что по договорам гражданско- правового характера одна сторона выполняет определенные в договоре виды работ или услуг (вне зависимости от квалификации или специальности, должности, без подчинения внутреннему распорядку организации и т. д.) для другой стороны (сторон) и не обеспечивается при этом различными видами пособий, предоставляемых работодателями наемным работникам, работающим на условиях трудовых договоров (оплата отпусков, больничных и т. д.).

Между тем из страхового медицинского полиса к договору обязательного страхования граждан, заключенному между ООО и ЗАО «Капитал Медицинское страхование», следует, что Г. имеет право получать медицинскую помощь по договору обязательного медицинского страхования граждан от 28.12.2007 на период действия договора в соответствии с программой обязательного медицинского страхования. Согласно ответу ЗАО «Капитал Медицинское страхование» от 14.04.2010 полис обязательного медицинского страхования на имя Г. выдан на основании представленного реестра застрахованных ООО.

Проанализировав все обстоятельства дела, суд пришел к выводу о фактическом возникновении трудовых отношений.

Выделенные нами признаки следует применять в совокупности, это позволит провести разграничение указанных договоров даже в сложных ситуациях.

Обратите внимание: нередко причины переквалификации гражданско-правового договора в трудовой могут быть и чисто формальные, т. е. текстуальные ошибки, например использование терминологии, характерной для трудового договора и трудовых отношений (рабочее время, работник, материальная ответственность и т. п.).

Для разработки интернет-сайта наша организация заключает договор подряда с физическим лицом. Подскажите, что нужно учесть при составлении такого договора, чтобы в случае возникновения спора его не признали трудовым?

Чтобы свести к минимуму риск признания гражданских отношений трудовыми, при составлении договора подряда следует учитывать следующие моменты.

1. Сторонами договора подряда являются «заказчик» и «исполнитель», а не «работодатель» и «работник».

2. Предмет договора - результат труда. Процесс труда в таком договоре не важен и не должен регламентироваться.

3. В качестве оплаты по договору определяется цена подлежащей выполнению работы. В договоре подряда может быть предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или ее отдельных этапов. В случае отсутствия данного условия в договоре оплата производится заказчиком после окончательной сдачи результатов работы.

4. В договоре определяется срок выполнения работы.

5. Результат работы оформляется актом выполненных работ.

Помните, что в гражданско-правовом договоре не допускается привязка к каким-либо локальным нормативным актам организации, например правилам внутреннего трудового распорядка. Продолжительность работы подрядчика над созданием сайта для вашей компании не фиксируется в табеле учета рабочего времени. Не следует «привязывать» выплату вознаграждения за выполненную работу к дням выплаты заработной платы в организации.

Включение в гражданско-правовой договор, связанный с использованием результатов трудовой деятельности, условий, характерных для трудового договора, может послужить причиной переквалификации такого договора в трудовой.

Л., К. и П. - каменщики. В октябре 2009 г. они обратились в ООО с целью трудоустройства. C каждым из них был заключен договор подряда, после чего они были допущены к работе на объектах ООО.

Рассматривая данное дело, суд пришел к выводу, что договоры подряда, которые были заключены с истцами, содержат условия, характерные для трудовых договоров: в них содержатся сроки действия договора (п. 2), трудовая функция и условия оплаты труда (п. 3) (ст. 57 ТК РФ). При этом договор содержит условия о подчинении правилам внутреннего трудового распорядка и санкции за его неисполнение (п. 17), что характерно именно для трудовых отношений (ст. 15 и 21 ТК РФ). При таких обстоятельствах суд указал, что сложившиеся между сторонами отношения носят характер трудовых правоотношений и к возникшему спору должны быть применены положения ТК РФ.

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕЗАКОННУЮ ПОДМЕНУ

Весьма интересным представляется вопрос о квалификации незаконной подмены трудового договора договором гражданско-правового характера. С позиции трудового и административного законодательства можно говорить о факте нарушения ст. 11 ТК РФ. Указанной нормой предусматриваются и последствия такого нарушения - применение к сложившимся отношениям положений трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Еще раз напомним, что согласно ст. 11 ТК РФ решение о применении к возникшим отношениям трудового законодательства может принять только суд.

Несколько иная картина складывается в сфере налогообложения и осуществления налогового контроля. При налоговой проверке уполномоченные органы, как правило, самостоятельно переквалифицируют гражданско-правовой договор в трудовой и доначисляют взносы в части ФСС России. Возникает вопрос о правомерности такой переквалификации. В судебной практике этот вопрос получил разрешение не на основе норм трудового законодательства, а исходя из положений ГК РФ.

В качестве примера можно привести Постановление 17 Арбитражного апелляционного суда от 05.07.2007 № 17АП-4114/07-АК по делу № А50-4111/2007-А2. Одним из доводов апелляционной жалобы было то, что переквалификация налоговым органом заключенных договоров является незаконной.

В связи с этим суд указал, что, осуществляя исчисление и уплату налогов, участники налоговых правоотношений должны исходить из реальных хозяйственных отношений. В силу ч. 2 ст. 170 ГК РФ притворная сделка, т. е. сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила. Ничтожные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом (ст. 166 ГК РФ). Указанными нормами обязаны руководствоваться как суды, оценивающие обоснованность получения налогоплательщиком налоговой выгоды (п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»), так и налоговые органы при осуществлении налоговых проверок. Оспариваемым решением налогоплательщику лишь предлагается уплатить доначисленный налог, в то время как НК РФ запрещает бесспорное взыскание налогов, если обязанность по их уплате основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки (подп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ).

Какой срок обращения в суд должен применяться при рассмотрении дел о переквалификации гражданско-правового договора в трудовой?

Как известно, работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки (ч. 1 ст. 392 ТК РФ).

ГК РФ устанавливает общий срок исковой давности продолжительностью три года (ст. 196 ГК РФ). В этой связи возникает вопрос: какой срок должен применяться при рассмотрении дел о переквалификации гражданско-правового договора в трудовой?

Действующее законодательство не дает однозначного ответа на указанный вопрос. Однако исходя из сложившейся судебной практики можно сделать вывод, что применению подлежат сроки, установленные ТК РФ.

П. обратился в суд с иском к ЗАО о восстановлении нарушенных трудовых прав, связанных с непредставлением гарантий и компенсаций, установленных трудовым законодательством, признании заключенных договоров гражданско-правового характера фактически трудовыми.

В судебном заседании суда первой инстанции представитель ответчика, действующий на основании доверенности, иск не признал, просил применить срок на обращение в суд, который истцом пропущен без уважительных причин.

Судом первой инстанции было установлено, что договорами гражданско-правового характера фактически регулировались трудовые отношения между работником (истцом) и работодателем (ответчиком), и к таким отношениям в силу ч. 4 ст. 11 ТК РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. В этой связи суд применил срок, установленный для обращения в суд за разрешением трудового спора.

В апелляционной жалобе П. указал, что, подавая иск, он исходил из трехлетнего срока давности на обращение в суд, предусмотренного ст. 196 ГК РФ. Поскольку трудовых договоров заключено не было, по его мнению, к данным правоотношениям подлежала применению ст. 196 ГК РФ.

Судебная коллегия по гражданским делам указала, что доводы в апелляционной жалобе о том, что к данным отношениям подлежит применению трехлетний срок исковой давности, ошибочны и противоречат закону. Как обоснованно установлено судом первой инстанции, данные правоотношения являются трудовыми и требования гражданского законодательства на них не распространяются.

Обратите внимание: незаконная подмена трудового договора гражданско-правовым образует и состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Данное правонарушение влечет наложение административного штрафа:

на должностных лиц в размере от 1000 до 5000 руб.;
на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от 1000 до 5000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток;
на юридических лиц - от 30 000 до 50 000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

Нарушение законодательства о труде и об охране труда должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное (такое же) административное правонарушение влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет.

Между Исполнителем (ООО) и Заказчиком был заключен договор на техническое обслуживание инженерных сетей здания сроком на 1 год с ежемесячным выставлением актов и ежемесячной оплатой. В ООО нет сотрудников нужной квалификации для оказания этих услуг. Был привлечен субподрядчик (ИП), который фактически оказывал услуги по договору. Есть ли риск что договор между ИП и ООО на оказание услуг переквалифицируют в трудовой договор? Если да, то как этого избежать?Спасибо

Сам по себе договор вполне правомерен и имеет право на существование, тем более, что заключен он не с физ.лицом, а с ИП. Но для целей недопущения его переквалификации в трудовой договор имеют значение следующие факторы. Так, чтобы максимально исключить риск переквалификации договоров в трудовые, желательно, чтобы услуги не имели отношения к трудовым обязанностям. Кроме того, важное значение имеет отсутствие в штатном расписании аналогичных оказываемым услугам должностей. Это может послужить основанием для выводов проверяющих о том, что фактически сотрудник выполняет обязанности по вакантной должности.

С 2015 года существенно ужесточили ответственность за подмену трудовых отношений гражданско-правовыми.

Если организация заключит ГПД вместо трудовых договоров, то инспекторы смогут самостоятельно переквалифицировать такие договоры в трудовые без обращения в суд (ст. 19.1 ТК РФ). В таком случае организации грозит:

- Со стороны трудовой инспекции : с 01.01.2015 появилась прямая норма об административной ответственности именно за факт заключения гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, - ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ, где штрафы значительно возросли (на должностных лиц - от 10 тыс. до 20 тыс. руб.; на ИП - от 5 тыс. до 10 тыс. руб.; на юридических лиц - от 50 тыс. до 100 тыс. руб.).

- Со стороны ФСС : фонд доначислит организации не только взносы с выплат работникам по ГПД, но и пени со штрафом (ч. 1 ст. 25 , ст. 47 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ; п. 1 ст. 19 , п. п. 1 - 3 ст. 22.1 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ).

Таким образом, высок риск переквалификации ГПД в трудовые договоры. В статье ниже приведены аргументы в пользу организации. Там же приведены примеры как положительной, так и отрицательной практики по данному вопросу. О том, какие условия нужно соблюсти, чтобы указанный риск быть минимален, читайте .

Обоснование

Внештатные сотрудники: поясним, как избежать возможных рисков

Гражданско-правовой договор может быть признан трудовым

Запрещено заменять трудовой договор гражданско-правовым (ч. четвертая ст. 11 , ч. вторая ст. 15 ТК РФ). Подмену, если она есть, легко обнаружат при проверке инспекторы ПФР, ФСС России или ГИТ (ст. 19.1 ТК РФ). За это нарушение организации грозит штраф до 100 000 рублей (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ). За повторное аналогичное нарушение наказание жестче – до 200 000 рублей (ч. 5 ст. 5.27 КоАП РФ).*

Сравниваем типы договоров. Гражданско-правовой договор от трудового отличается по нескольким характеристикам (ст. , , , ТК РФ, п. 1 ст. 408 , ст. , , ГК РФ) (таблица ниже). Это предмет договора, порядок оформления отношений, стороны договора, их статус и обязанности, возможность привлекать третьих лиц для выполнения работ по договору, срок действия договора и др. (образец ниже).

Отличия гражданско-правового договора от трудового

Сравниваемый признак	Трудовой договор	Гражданско-правовой договор
Предмет договора	Трудовая функция, то есть работа по определенной должности, профессии или специальности	Разовое поручение или определенный объем работ
Стороны договора	Работник и работодатель	Заказчик и подрядчик
Статус сторон договора по отношению друг к другу	Работник подчиняется Правилам внутреннего трудового распорядка организации	Стороны договора находятся в равном положении друг к другу. Исполнитель (подрядчик) не подчиняется Правилам внутреннего трудового распорядка организации
Возможность привлекать третьих лиц для выполнения поручения заказчика	Нет, работник должен выполнять трудовую функцию лично	Да, если это предусмотрено в договоре
Срок действия договора	Действие трудового договора, заключенного на неопределенный срок, не прекращается после выполнения работником конкретного поручения	По общему правилу, договорные отношения завершаются после того, как составлен и подписан акт приема-сдачи работ

Учитываем риски при аренде персонала. На практике широко применяют и такую экономичную форму привлечения внештатных сотрудников, как аренда персонала (аутстаффинг, секондмент). Эти термины достаточно условны, так как в законодательстве не закреплены. Суть аренды персонала в том, что организация-заказчик и частное агентство занятости заключают гражданско-правовой договор (чаще всего возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 779 ГК РФ)). Затем агентство привлекает по трудовому договору сотрудника, который фактически выполняет работу для организации-заказчика. Как правило, рабочие места таких сотрудников располагаются на территории заказчика услуги.

По Трудовому кодексу трудовые отношения возникают, когда сотрудника допустили к работе (ч. первая ст. 61 , ч. вторая ст. 67 ТК РФ). Соответственно, очевидны риски при такой схеме отношений – заемных сотрудников в случае спора суд может признать работниками организации по трудовому договору. Значение в этом случае будет иметь то, кто осуществлял контроль за работой сотрудников, чьим правилам внутреннего трудового распорядка они подчинялись, кто ставил для них задачи. Основной аргумент в трудовых спорах, который защитит позицию организации, – наличие трудовых отношений у работника с агентством, которое его предоставило. Если таких отношений не было или они были гражданско-правовыми, то позиция компании сразу ослабевает.

Нины Ковязиной , заместителя директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

Можно ли заключить гражданско-правовой договор о выполнении работ (оказании услуг), если в штатном расписании есть вакантная должность с аналогичными функциями

Да, можно, если на самом деле такой договор не будет регулировать трудовые отношения.

Законодательство не запрещает нанимать людей по ГПД. Даже если в штате уже есть специалисты, которые могут решать те же задачи. Стороны договора вправе сами выбрать форму, в которой он будет заключен. То есть каждый раз работодатель и соискатель могут решить между собой, заключить ГПД или же оформить трудовые отношения. Такой вывод согласуется с позицией Конституционного суда РФ, которая отражена в определения от 19 мая 2009 г. № 597-О-О.

Однако если инспектор по труду или суд установит, что за гражданско-правовым договором в действительности скрываются трудовые отношения, то его признают притворным . Тогда работодателя привлекут к административной ответственности (ч. 4 ст. 11 , ТК РФ, ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ).*

Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой: аргументы «за» и «против»

Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой: аргументы «за» и «против»
Как доказать, что в офисе фирмы не создавалось рабочее место для контрагента
На основании чего можно признать условия о режиме отдыха контрагента ничтожными без переквалификации договора в трудовой
Как обосновать законность включения «северных» коэффициентов в оплату работ по гражданско-правовому договору

Количество споров, в которых госорганы пытаются доказать, что между сторонами существовали не гражданско-правовые, а трудовые отношения, увеличивается. Цель подобной практики – обеспечить поступление в бюджет налоговых сборов, поскольку до недавнего времени существовал ЕСН. И хотя с этого года введены единые и для работников, и для гражданско-правовых контрагентов страховые взносы , проблема доначисления обязательных платежей только обострилась. Это связано с тем, что у госорганов еще есть время, когда они могут проверить правомерность уплаты ЕСН.

Ниже приведены аргументы «за» признание отношений трудовыми и «против».

Способы определения трудового характера отношений

В судебной практике выработалось два подхода, как определить характер взаимоотношений между компанией и физическим лицом. Их можно обозначить как формалистский и неформалистский. Во многом они основаны на способах доказывания, используемых налоговыми органами.

Формалистский подход. При исследовании обоснованности налоговой выгоды суды должны обращать внимание прежде всего на фактическую деятельность налогоплательщика, а не на то, как он ее документирует . Однако формалистский подход заметно преобладает, поскольку основан исключительно на анализе текстов представленных соглашений. Если в них нет условий, свойственных трудовому договору, отношения признают гражданско-правовыми. При этом трудовой договор считают разновидностью гражданско-правового, но с отличительными положениями в силу требований отраслевого законодательства. Так, если налоговый орган не указал «в чем именно выражается трудовой характер заключенных договоров» , то действия налогоплательщика признают правомерными.

Соглашения не отвечают понятию трудового договора, если в них:
– не согласована конкретная специальность в соответствии со штатным расписанием;
– не оговорено подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка и обеспечение условий труда, предусмотренных Трудовому кодексу РФ .

Это весьма распространенная для арбитражных судов позиция (например, постановлениеФАС МО от 04.03.2009 по делу № КА-А40/891-09 и ).

Критика формалистского подхода. Представляется, что суд не может ссылаться только на условия договора как на достаточное доказательство. Например, касательно подчинения контрагента правилам внутреннего трудового распорядка. Во-первых, из текста соглашения неясно, насколько лицо в действительности его соблюдало. Контроль за исполнением гражданином трудового договора производится только работодателем. Если ему выгодно не замечать нарушений, то они им фиксироваться не будут.

Соблюдение стороной гражданско-правового договора правил внутреннего трудового распорядка также сложно доказать, если на предприятии не установлено видеонаблюдение или пропускные пункты, фиксирующие передвижение лиц, а вход и выход лица с территории в любом случае можно оформлять «задним числом». Более того, госоргану придется дополнительно доказывать неверность этих записей.

На наш взгляд, при всяком сомнении позиция сторон для суда должна быть предпочтительнее, поскольку бремя доказывания правомерности решения госоргана всегда лежит на последнем. Вывод о трудовом характере отношений должен быть основан не на одном тексте договора, а прежде всего на фактических обстоятельствах дела, как бы ни было трудно их доказать. Во-вторых, условие о подчинении контрагента правилам внутреннего трудового распорядка в гражданско-правовом договоре недействительно, поскольку применение норм трудового права к гражданско-правовым договорам незаконно . Однако арбитражные суды допускают переквалификацию договора, когда видят в нем подобные условия.

Практика арбитражных судов .
Так, в постановлении ФАС ВСО от 27.08.2008 № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08 произведено сопоставление трудового договора и договора возмездного оказания услуг. Общий посыл – положения ст. 431 ГК РФ, согласно которым буквальное значение условий соглашения в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и его смыслом в целом (т. е. применена норма гражданского законодательства к трудовым договорам). В результате сравнения ст. 779 ГК РФ и ст. 56 ТК РФ суд пришел к выводу: договоры схожи. Отличительные признаки – все те же «условия договоров». Из их содержания суд определяет характер и специфику выполняемых работ и отношений между контрагентами. В частности, делает вывод о том, что лицо не было включено в производственную деятельность общества; организации был важен не сам процесс работы, а ее результат. Отметим, что в другом деле стороны специально в тексте договора указали, что на их отношения не распространяются правила трудового распорядка, и суд положил это в основу своего решения .

Таким образом, формалистский подход нельзя назвать последовательным. Кроме того, в указанной категории дел ощущается недостаток доказательств, собранных налоговыми органами. Поэтому суды вынуждены исходить только из текста представленных документов.

Неформалистский подход. Внимание – на фактический характер взаимоотношений сторон. Так, для переквалификации гражданско-правовых соглашений анализа их текста недостаточно (постановление ФАС ЗСО от 11.12.2006 № Ф04-8292/2006(29245-А45-42)). Формалистский подход прост в применении – гражданско-правовой договор признается трудовым в исключительных случаях, например, когда стороны окажутся настолько невнимательны, что для оформления сделки по оказанию услуг используют шаблон трудового договора ; но неформалистский – позволяет обосновать свою позицию при общем недостатке доказательств и влечет безусловное признание того характера отношений, к которому стремились сами стороны.

Доктринальные признаки трудового договора

В правовой доктрине отражен формалистский подход, поэтому сущность отношений определяется исключительно посредством предположений и умозаключений. При этом цель дефиниции трудовых отношений в ст. 15 ТК РФ – отражение не отличительных, а характерных для них признаков. Ниже приведены наиболее распространенные из них и контраргументы для организаций, которые будут защищать гражданско-правовой характер отношений.

Личный характер выполняемых работ. Эта черта присуща всем трудовым отношениям. Однако гражданско-правовой принцип свободы договора также допускает данное положение. В частности, в п. 1 ст. 313 ГК РФ исполнение обязательства возлагается на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника сделать это лично. Таким образом, формулировка не будет принципиально отличаться от подобного положения в трудовом договоре. Следовательно, выделение личного характера выполнения работ в качестве отличительного признака неверно.

Трудовая функция. Под ней понимают работу по должности в соответствии со штатным расписанием, профессией, специальностью с указанием квалификации или конкретный вид поручаемой работы. Этот признак ликвидируется посредством использования гражданско-правовых формулировок. Доводу госоргана о том, что характер выполняемых лицом функций «напоминает работу по должности в соответствии со штатным расписанием», можно противопоставить положение о ничтожности условий трудового договора в гражданско-правовых соглашениях.

Оплата за труд, а не за его результат. Практика показывает, а закон допускает некоторую идентичность порядка оплаты в гражданско-правовых и трудовых отношениях. Согласно ст. 136 ТК РФ выплата зарплаты должна производиться два раза в месяц. Регулярность оплаты не может служить сильным аргументом в пользу переквалификации, поскольку формально порядок оплаты определяется все той же свободой договора. Однако в случае установления факта именно трудовых отношений выплата сумм раз в месяц является нарушением закона, а не доказательством его отсутствия .

Кроме того, договоры подряда могут предусматривать «северные» коэффициенты. Это также не является основанием для переквалификации договора, поскольку они включены в общую цену сделки в силу особенностей выполняемой работы и средней стоимости аналогичных услуг, рассчитываемой исходя из зарплаты работников со всеми компенсациями и надбавками (постановление ФАС МО от 30.06.2008 № КА-А40/5891-08).

Акцентирование внимания на процессе, а не результате, весьма условно. Например, ряд гражданских правоотношений не имеет самостоятельного от процесса деятельности результата. К последним относится оказание услуг. Здесь он сугубо индивидуален: определяя исчерпывающим образом предмет этого договора, законодатель не включил в его понятие достижение результата (постановление КС РФ от 23.01.2007 № 1-П).

Кооперированный труд. Ю.П. Орловский выделил, наверное, единственный отличительный для трудовых отношений признак – подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, когда личная волевая деятельность осуществляется в условиях кооперированного труда. Именно это определяет режим рабочего времени и времени отдыха, персональную ответственность за исполнение трудовых обязанностей . На наш взгляд, кооперированный характер выполнения работ является более существенным признаком, чем формальное подчинение правилам трудового распорядка. Его отсутствие должно говорить в пользу того, что отношения сторон гражданско-правовые.

Подчинение распорядительной и правоприменительной власти работодателя. Практика показывает, что контрагент может фактически подчиняться, оставаясь стороной гражданско-правового договора, и наоборот – выполнять работу независимо от распоряжений руководства, обладая статусом работника организации.

Все зависит от заинтересованности участников отношений и их договоренности по этому поводу. Принятие на себя тех или иных обязанностей может быть фиктивным, отчего и подчинение становится формальным. При этом производственная необходимость скоординировать действия коллектива порождает потребность в руководстве, в то время как обязанность подчиняться еще не означает, что для данной работы требуется взаимодействие с остальными работниками предприятия.

Признаки трудового характера отношений сторон

Следует отметить, что особенности трудовых отношений, безусловно, должны учитывать суды. Их совокупность означает, что труд лица осуществлялся в регулярном взаимодействии с другими работниками, в противном случае он был бы невозможен.

Работодатель обеспечивает условия труда работника. При этом они предусмотрены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и трудовым договором. Доказательствами этого служит предоставление помещений, материалов, орудий труда . Контраргумент: в отсутствие лица имуществом (столом, стулом, телефоном и проч.) пользовались другие работники, что исключает возможность квалифицировать офис фирмы как его рабочее место . Кроме того, согласно п. 2 ст. 975, ГК РФ доверитель (принципал) обязан обеспечивать поверенного (агента) средствами, необходимыми для исполнения поручения. А в силу ст. 1001 ГК РФ по договору комиссии комитент возмещает израсходованные комиссионером суммы. Указанные обязанности не противоречат природе и иных гражданско-правовых договоров .

То есть при гражданско-правовых отношениях имеет значение имущественная самостоятельность сторон: исполнитель расходует собственные материальные средства, работник, как правило, – принадлежащие работодателю. Трудовая функция осуществляется в имущественной сфере работодателя, в то время как сторона гражданско-правового договора изначально ориентируется на цену договора, соизмеряя свои затраты с этим показателем. Контраргумент – помещение передано лицу во временное пользование на основании договора аренды, что в принципе исключает трудовой характер взаимоотношений сторон .

Работник обязан соблюдать правила трудового распорядка. Судебная практика тяготеет к формализму: если данная обязанность работника не прописана в договоре, – значит, есть аргумент в пользу гражданско-правового характера отношений. При этом даже режим работы контрагента воспринимается как условие гражданско-правового договора. Во-первых, требования внутренних документов могут распространяться на любых лиц, находящихся на территории организации. Во-вторых, грань между способствованием исполнению гражданско-правового договора (в виде подробных указаний и пр.) и поручениями работодателя весьма тонка. Например, в рамках исполнения подряда физические лица выполняли задания юридического лица и инструкции компаний-производителей оборудования. Суд расценил это как своевременное обеспечение исполнителя необходимыми информационными материалами и четкое формулирование им своих требований в соответствии со ст. 718 ГК РФ .

Стороны согласовали конкретную специальность исполнителя. Как правило, налоговые органы пытаются переквалифицировать договор через связь выполняемой контрагентом работы с трудом иных лиц на предприятии. Согласно позиции Девятого арбитражного апелляционного суда в гражданско-правовом договоре должна устанавливаться хозяйственная самостоятельность гражданина без привязки к правилам внутреннего трудового распорядка, режима работы и отдыха, периодов нетрудоспособности (Постановление Девятого ААС от 11.11.2009 № 09АП-21584/2009-АК). ФАС ВВО также указал на невозможность соотнести формулировки договора со штатным расписанием организации (постановление от 03.03.2008 по делу № А31-1340/2007-15).

В то же время конкретной трудовой функцией суд может признать действия, связанные с регулярной производственной деятельностью фирмы (например, в случае найма водителя, охранника, экспедитора, электрика, грузчика и проч.) . Контраргумент – практически любую сферу деятельности предприятия можно выделить в самостоятельную и передать на выполнение по гражданско-правовому договору.

Веским доводом в пользу коммерческого характера отношений будет наличие у гражданина аналогичных договоров с другими организациями, поскольку работник, как правило, отдает свой труд одному предприятию. Как вариант – гражданин имеет статус индивидуального предпринимателя . Так, весь отдел работников можно оформить в отдельную фирму, где начальник будет индивидуальным предпринимателем . Здесь уже неприменим довод о личном выполнении работ, ведь договор заключают с одним лицом, а исполнителем выступает другое. Однако суд может растолковать ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ таким образом, что из-за отсутствия ссылки на предпринимательские цели сделки признает договор трудовым .

Отношения между сторонами носят длительный характер . Этот признак следует признать второстепенным, поскольку он имеет силу только в дополнение к указанным выше. Контраргумент – длительность отношений одинаково возможна как в сфере гражданского, так и трудового права, поэтому не является отличительным признаком трудовых отношений.

Нет отчетов о проделанной работе и актов приемкипередачи оказанных услуг. Оформление данных документов – веский аргумент против доводов о притворности гражданско-правовых договоров. В соответствии со ст. 715 ГК РФ у заказчика есть право на проверку хода и качества работы. Но если они им не воспользуются, это вызовет подозрение в фиктивности сделки .

Установлена персональная ответственность работника. Если договором за неисполнение обязательств предусмотрена неустойка (штраф или пеня), то это довод в пользу гражданско-правового характера отношений сторон. Трудовое законодательство не позволяет штрафовать работников: они могут подвергнуться дисциплинарным взысканиям (ст. 192 ТК РФ) либо материальной ответственности (гл. 39 ТК РФ).

Выводы

1. Трудовой характер отношений может быть установлен только из фактических особенностей выполнения работ (оказания услуг).

2. Условия трудовых договоров, содержащиеся в гражданско-правовых соглашениях, являются недействительными. По этой причине при недостатке доказательств суд должен исходить из воли самих сторон.

3. Нет таких обстоятельств, которые сами по себе доказывали бы наличие трудовых отношений. Любое из них может иметь место и в гражданско-правовых отношениях.

4. Предметом доказывания трудовых отношений является кооперированный характер деятельности гражданина, а именно трех составляющих: его трудовой функции, вхождения в организацию (подчинение внутреннему трудовому распорядку и выполнение обязанности в имущественной сфере фирмы) и связи его действий с деятельностью других работников предприятия.

Цитата

«Для лица, не обладающего юридической квалификацией и чьи основные обязанности заключаются в уборке помещения, представляется затруднительным правильно ответить на вопрос о разграничении трудовых и гражданско-правовых отношений, притом что на этот вопрос не всегда могут однозначно ответить лица, обладающие высшим юридическим образованием».

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2010 № 09АП-5862/2010-АК.

Позиция судов: по каким признакам договор признается трудовым или гражданско-правовым

Выполняемая работа:
Договоры заключены с сотрудниками для выполнения работ, аналогичных выполняемым по трудовым договорам

В договорах не отражены ни виды работ, ни сроки их выполнения, ни стоимость

По договорам обязывались выполнять работу по определенной должности, специальности или профессии, строго соблюдая при этом все указания заказчика

Выполняемая работа аналогична ранее выполняемой трудовой функции

В договоре не определена конкретная работа, результат которой должен быть передан заказчику

Выполняемая работа:
Выполнение конкретной работы

Выполнение конкретной разовой работы

Физические лица при выполнении работы по условиям договоров ограничиваются исключительно качеством выполняемых работ и сроком их исполнения

Услуги не относятся к трудовым функциям, закрепленным в должностных инструкциях сотрудников

Акты:
Отсутствие актов о приемке выполненных работ

Акты и договоры предусматривают не выполнение работ и сдачу их результатов к определенному сроку, а выполнение работ в течение срока действия договора и их оценку по итогам каждого месяца

Из актов приемки работ не следует принятие результата работ

Услуги оформлены актами приемки работ, выполненных по трудовому договору

В актах приемки отсутствует информация о выполненных работах и их объеме

Акты:
Наличие актов оказанных услуг

Выполненные по договорам работы принимают по актам приемки выполненных работ и оплачивают в размерах, согласованных сторонами в договорах

Оплата:
В расходных кассовых ордерах выплачиваемые суммы названы заработной платой

Договором предусмотрено, что оплата работ производится ежемесячно

Цена договора состоит из ежемесячного вознаграждения, оплата производится ежемесячно согласно табелю учета рабочего времени

В договорах установлено рабочее время

А также:
Заказчик обязался обеспечить исполнителей основными и вспомогательными материалами, оборудованием и инструментами, спецодеждой, спецобувью и СИЗ, проводить инструктаж, аттестацию

Трудовая книжка хранится у заказчика

В договорах определено конкретное место выполнения работ – отделы и цехи, предусмотренные штатным расписанием предприятия

Длительность правоотношений и регулярность заключения договоров подряда

Подчинение правилам внутреннего трудового распорядка

А также:
Работы выполняются во время, свободное от основной деятельности, (отпуск, выходные)

Задания в договорах не соответствуют штатным должностным обязанностям персонала

В договорах нет условия о соблюдении определенного режима работы и отдыха, не предусмотрена выплата сумм по временной нетрудоспособности и травматизму, предоставление физическим лицам иных гарантий социальной защищенности

По условиям договоров заказчику важен не сам процесс работы, а результат

Договоры не содержат условия относительно трудового распорядка, социальных гарантий

Работы, исполняемые по договорам (оказываемые услуги), не предполагают подчинение физических лиц правилам внутреннего распорядка в организации

Как разграничить трудовые и смежные гражданско-правовые договоры

Согласно законодательству страхователь обязан начислять страховые взносы в ФСС РФ на всю сумму оплаты труда по всем основаниям, за исключением некоторых выплат, включая вознаграждения по гражданско-правовым договорам. Неполное начисление страховых взносов на фонд оплаты труда работодатели нередко объясняют наличием письменных соглашений с работниками, ошибочно считая все такие соглашения договорами гражданско-правового характера.

В связи с этим следует обратить внимание на письмо ФСС РФ от 20.05.1997 № 051/160-97 (оно применяется в порядке ст. 423 ТК РФ, поскольку не противоречит Трудовому кодексу РФ). Так, определяя, является ли договор трудовым или смежным с ним гражданско-правовым, сотрудники ФСС РФ анализируют реальные взаимоотношения сторон, складывающиеся в ходе выполнения работ, которые отражаются в договоре. Если в его тексте не прописаны существенные элементы, касающиеся характера работы, условий ее выполнения, порядка и размеров оплаты, обязанностей сторон, они могут попросить работодателя дополнительно представить необходимые документально подтвержденные данные. Тот, в свою очередь, не вправе отказывать в этом со ссылкой на коммерческую тайну: сведения о численности, составе работающих, их заработной плате, документы об уплате налогов и обязательных платежей и др. не могут составлять коммерческую тайну.

Так по каким признакам ФСС РФ разграничивает трудовые и смежные гражданско-правовые договоры?

1. Согласно ст. 56 ТК РФ работник выполняет трудовую функцию, прописанную в трудовом договоре. По гражданско-правовому договору исполняют конкретное задание (поручение, заказ и др.). Предметом его служит конечный результат труда (построенное или отремонтированное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и др.).

2. Второй признак трудового договора вытекает из первого: прием на работу по личному заявлению работника, издание приказа (распоряжения) работодателя, в котором указывается профессия или должность, размер заработной платы, дата начала работы и др., а также внесение записи о работе в трудовую книжку.

3. Третий, весьма существенный признак, разграничивающий указанные договоры, – порядок и форма оплаты труда. Заработную плату по трудовому договору выплачивают регулярно. По гражданско-правовым договорам цену выполненной работы (услуги), порядок ее оплаты определяют по соглашению сторон, а вознаграждение выплачивают обычно после окончания работы. Допускаемая гражданским законодательством выдача аванса не изменяет характера таких договоров: окончательную оплату всегда производят после сдачи исполнителемрезультатов работы заказчику, а выданный аванс может быть возвращен.

Кроме того, в отличие от трудового договора по договорам подряда и возмездного оказания услуг исполнитель работ несет риск случайного повреждения результата работы до ее приемки заказчиком.

4. Еще один характерный признак трудового договора – установление для работников четких правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда. Работающие по гражданско-правовым договорам самостоятельно определяют приемы и способы выполнения заказа.

08.12.2010 журнал «Трудовые споры» провел для своих подписчиков вебинар на тему «Трудовой договор в интересах работодателя». На вопросы участников мероприятия отвечала Буянова Марина Олеговна, профессор кафедры трудового права и права социального обеспечения МГЮА, адвокат Адвокатской палаты г. Москвы, заслуженный юрист города Москвы, д-р юрид. наук.

Подписчики журнала, которые по каким-либо причинам не смогли принять участия в вебинаре, могут ознакомиться со всеми вопросами, которые были затронуты на мероприятии, на сайте в разделе «Вебинары». Там же доступна для просмотра видеозапись выступления.